[ 3620 ] مسألة 5 : الأقوى جواز الحوالة على البريء (2) ولا يكون داخلاً في الضمان (3) .

  ـــــــــــــــــــــــــــــ
   (2) وتقتضيه ـ مضافاً إلى كونها من المعاملات المتعارفة بين العقلاء خارجاً ولا سيما بين الأقرباء ، حيث يحيل الإبن دائنه على أبيه أو أخيه ، ولم يرد ردع عنها من الشارع المقدّس ـ إطلاقات وعمومات أدلّة الصحّة ، فإنها عقد من العقود يقتضي تبديل ما في ذمّة المحيل بما في ذمّة المحال عليه .

   بل ويمكن دعوى شمول النصوص الواردة في الباب لها أيضاً ، حيث لم يرد في جملة منها ذكر كون المحال عليه مديناً للمحيل .

   نعم ، يعتبر في صحّتها رضا المحال عليه جزماً ، لعدم سلطنة المحيل على إشغال ذمّته ، كما تقدّم .

   (3) وإن توهمه المحقق (قدس سره) في الشرائع (2) . وذلك لافتراقهما في طرفي العقد

ـــــــــــــ
(2) الشرائع 2 : 129 .

ــ[513]ــ

   [ 3621 ] مسألة 6 : يجوز اشتراط خيار الفسخ لكلّ من الثلاثة (1) .
ـــــــــــــــــــــ

فإنّ الضمان عقد بين الدّائن والأجنبي ـ المضمون له والمضمون عنه ـ في حين أنّ الحوالة عقد بين الدّائن والمدين ـ المحيل والمحتال ـ وليس المحال عليه طرفاً فيه وإن اعتبر رضاه في بعض الصّور .

   وتظهر الثمرة في جملة من الموارد ، منها ما لو كان المحيل فاقداً لأهلية العقد كما لو كان صغيراً أو مجنوناً ، فإنها تبطل على مختارنا حيث تعتبر في المحيل أهليته للعقد ، في حين تصحّ على مختار المحقق (قدس سره) حيث لا تعتبر في المضمون عنه أهليته له .

   (1) بلا خلاف فيه . فإنّ عقد الحوالة وإن كان لازماً على ما تقتضيه أصالة اللزوم في العقود إلاّ ما خرج بالدليل ، إلاّ أنّ اللزوم فيه حقّي لا حكمي كما هو الحال في النكاح ، حيث ثبت عدم ارتفاعه إلاّ بالطلاق أو الموت أو الفسخ بأحد موجباته الخاصّة .

   ومن هنا فلما كان للمتعاقدين رفع اليد عنها بعد ثبوتها كان لهما اشتراط ذلك في ضمن العقد ، وإذا جاز ذلك جاز جعله لغيرهما أيضاً ، فإنّ الحقّ لا يعدوهما ولهما التصرف على ضوء ما يتفقان عليه .